Tribunal Supremo Sala 4ª Pleno, 26/06/2018, nº 667/2018, rec. 1398/2016.

La trabajadora,  presta servicios como enfermera de urgencias, tuvo un hijo al que, por razones médicas se le aconsejó la alimentación mediante lactancia exclusivamente natural. Finalizada la licencia por maternidad, solicitó al INSS la prestación por riesgo durante la lactancia natural, que le fue denegada al no considerar el trabajo desempeñado como actividad de riesgo. El informe de evaluación de riesgos de su puesto de trabajo no recoge la existencia de riesgos específicos para la lactancia, contemplándose como riesgos genéricos como el manejo de productos químicos cortes y pinchazos con material utilizado en limpieza y desinfección, la exposición a agentes químicos y biológicos y, la carga mental por trabajo nocturno y a turnos. La trabajadora, que considera que la forma en que se lleva a cabo el trabajo genera los riesgos para la lactancia natural tanto por el posible contacto con agentes biológicos o químicos, como por las repercusiones derivadas del trabajo nocturno y a turnos, presenta demanda contra la resolución del INSS que se desestima en todas las instancias. Por ello, plantea recurso de casación para la unificación de doctrina. La cuestión que se plantea consiste en determinar si la demandante tiene o no derecho a la prestación por riesgo durante el período de lactancia natural, tratándose de una enfermera que presta servicios de urgencias médicas, durante 120 días al año, en turnos de 17 y 24 horas, realizando tareas de asistencia sanitaria en domicilio y, excepcionalmente, en vía pública en las situaciones de urgencia y emergencia que así lo requieran. El TS recuerda que la situación protegida por esta prestación de la Seguridad Social es la que se produce cuando concurren riesgos para la lactancia que obligan a la empresa a suspender el contrato mientras el menor no alcance nueve meses si la empresa no ha podido adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo ni cambiar a la trabajadora de puesto de trabajo. Con relación a la evaluación de riesgos, el TS recuerda que la jurisprudencia del TJUE (TJUE 19-10-17, Otero Ramos C-531/15) establece que la directiva sobre igualdad de trato también se aplica a las trabajadoras en situación de lactancia. También considera que realizar de forma incorrecta la evaluación de riesgos para establecer si la seguridad y salud de la trabajadora o la de su hijo corren algún riesgo supone un trato menos favorable y, además, constituye una discriminación por razón de sexo. Como consecuencia de ello, el TJUE entiende que las reglas sobre la carga de la prueba deben invertirse y el empresario es quien debe demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato.

En el supuesto enjuiciado la evaluación de riesgos recoge todos los que concurren en el puesto de la actora, pero no menciona la afectación de las condiciones del puesto sobre la eventual situación de lactancia de la trabajadora. Esta omisión no supone que no concurran riesgos específicos ya que la propia evaluación de riesgos se deduce que hay circunstancias como el riesgo de contagio por contacto con fluidos humanos diversos, que tienen particular repercusión en el caso de la mujer en periodo de lactancia, y cuya prueba en contra le corresponde a la parte que niega su existencia. Por ello, no se acepta la justificación del INSS para la denegación de la prestación ya que está basada exclusivamente en no considerar el trabajo de la actora una actividad de riesgo. Respecto de la relevancia que el trabajo a turnos y el nocturno pueden tener en la protección de la lactancia natural, el TS aplica lo avanzado por su sentencia de 3-4-18, EDJ 64906, en la que señaló tanto que el listado de riesgos incluidos en anexos del Reglamento de servicios de prevención no es exhaustivo, como que la delimitación de la contingencia en el caso de la lactancia natural no resulta fácil, ya que lo que se busca es constatar que el amamantamiento se ve dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral; y por ello, concluye que para causar la prestación no basta con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo, ya que tan perjudicial como el contagio es la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias. Es decir, los tiempos de trabajo no pueden desdeñarse como elemento de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento so pena de contravenir la finalidad protectora buscada. Por ello el TS concluye que en el caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, debe tomarse en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna. Si los riesgos se limitasen a la exposición a contaminantes transmisibles por vía de la leche materna se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo. Por todo lo expuesto, se estima el recurso de casación para unificación de doctrina y se declara declaramos el derecho de la trabajadora a obtener la prestación por riesgo durante la lactancia natural.