Sentencia Tribunal Supremo ,Sala  de lo Social,  nº 820/2018 de 12 de septiembre de 2018, rec. 888/2017.

El trabajador prestaba servicios para una empresa que tras un ERE fue declarada en concurso de acreedores. Dada la situación económica la empresa no le ha abonado al ni la indemnización por extinción, ni los salarios impagados, y la administración concursal certifica al trabajador una deuda neta de 38.868,34 euros (40.760,36 euros brutos). El trabajador solicita al FOGASA el pago de esta deuda por la empresa (indemnización y salarios), que resuelve reconociéndole una deuda de 23.542,37 (cantidad neta). Disconforme con la resolución el trabajador interpone demanda en la que reclama al FOGASA por la diferencia entre ambas cantidades (neta y bruta). La pretensión es estimada por el TSJ en recurso de suplicación, por lo que el FOGASA interpone recurso de casación para la unificación de doctrina ante el TS. La cuestión debatida consiste en determinar si estando la empresa en situación de concurso de acreedores las cantidades a abonar en concepto del FOGASA deben ser las fijadas por su importe bruto o por su importe neto. Es decir, si la responsabilidad del FOGASA puede ir más allá del importe neto certificado por la administración concursal. El TS aplicando su doctrina (TS 25-2-18, EDJ 5960) desestima el recurso y resuelve que, con independencia de que la administración concursal haya emitido certificación por referencia al importe neto, las cantidades a cargo del FOGASA se obtienen sobre las deudas empresariales brutas.

Todo ello por las siguientes razones:

a) El salario percibido por el trabajador comprende la totalidad de las percepciones económicas que se corresponden con el salario bruto, sobre el que se determinan los conceptos retributivos o indemnizatorios que tengan como base el mismo (ET art.26); y no se puede considerar que la deuda salarial que se debe tener en cuenta para determinar la responsabilidad del FOGASA sea en neto ya que estas prestaciones sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente e materia de salarios e indemnizaciones por cese.

b) La emisión del certificado de la administración concursal de los créditos a favor de los trabajadores con especificación de cantidades netas, solo sirve como documento acreditativo de la deuda que se mantiene con los trabajadores y para justificar el importe para fijar los límites cuantitativos de responsabilidad del FOGASA, y no implica que el FOGASA deba establecer sus prestaciones garantizadas sobre las cuantías netas.

c) Concordancia con las normas fiscales y de Seguridad Social que los descuentos y retenciones se producen cuando se hacen efectivas las resoluciones, por lo que cuando no se ha percibido salario alguno del empresario no procede retención o deducción alguna sobre un concepto no abonado.

d) Cuando el FOGASA es el pagador del salario es también es el sujeto obligado a realizar las retenciones o deducciones oportunas.