INCLUSIÓN DE TRABAJADORAS EMBARAZADAS O EMPLEADOS CON GUARDA LEGAL. EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO.

El 22 de febrero de 2018 (asunto Porras Guisado) el TJUE resolvió sobre distintas cuestiones prejudiciales en las que se solicitaba que se interpretase si la prohibición de despedir a las trabajadoras embarazadas establecida por la Dir 92/85/CEE se aplicaba también en los procedimientos de despido colectivo. El TJUE respondió a las diferentes cuestiones prejudiciales declarando que el Derecho de la UE no se opone a una normativa nacional que: – permite el despido de una trabajadora embarazada con motivo de un despido colectivo; – en el marco de un despido colectivo no establece ni una prioridad de permanencia en la empresa ni una prioridad de recolocación en otro puesto de trabajo, aplicables con anterioridad a ese despido, para las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, sin que se excluya, no obstante, la facultad de los Estados miembros de garantizar una mayor protección a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia; – permite al empresario despedir a una trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido colectivo, siempre y cuando se indiquen los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido. Tras este pronunciamiento, y en base a sus conclusiones, se han pronunciado en suplicación tanto el TSJ Cataluña, que planteó la cuestión, como el TSJ Valladolid. El contenido de los respectivos pronunciamientos es el siguiente:

El TSJ Cataluña 26-4-18, Rec 3002/2015. La cuestión a resolver consiste en determinar si en los despidos colectivos también se aplica la prohibición de despido que, salvo en casos excepcionales, se aplica a las trabajadoras embarazadas. Es decir si tienen prioridad de permanencia respecto de los demás trabajadores, en cuyo caso correspondería la nulidad del despido con abono de los salarios de tramitación. También se plantea la suficiencia de la carta de despido, es decir si es suficiente o adolece de la información necesaria sobre los criterios de selección de la afectada por el despido, y por tanto le ha generado efectiva indefensión. Respecto de la prioridad de permanencia, aplicando la respuesta dada por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas, el TSJ constata en el supuesto enjuiciado que sí concurren causas objetivas de tipo económico que justifican el despido colectivo por el que se ve afectada la trabajadora, y que, además, estas causas constituyen una excepción a la regla general de prohibición del despido de mujeres embarazadas. Por ello, considera que a la empresa no le es exigible una prioridad de permanencia ni una recolocación de la trabajadora; salvo que resultase obligado a consecuencia de un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores/as. Respecto de suficiencia de la carta de despido, la doctrina del TS ha establecido que en las comunicaciones individuales del despido colectivo no es necesario reproducir los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones; y tampoco lo es comunicar la justificación individual del despido indicando de forma detallada los criterios de selección aplicados al trabajador. No obstante, tras la resolución del TJUE, el TSJ considera que esta doctrina no puede aplicarse a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, que se vean afectadas por un despido colectivo; pues en tales casos, además de la causa, la carta de despido debe contener los criterios objetivos que se han seguido para designar a las trabajadoras afectadas. Por todo ello, se desestima el recurso de suplicación planteado por la trabajadora y se confirma la sentencia dictada por el juzgado de lo social que declaró la procedencia del despido.

TSJ Valladolid 28-5-18, Rec 713/2018. En el este caso la trabajadora fue seleccionada para ser despedida dentro de un colectivo en el que no todos fueron despedidos. A la trabajadora se le ofreció un cambio de empresa con traslado a otra localidad, estableciendo que en caso de no aceptar tal oferta sería despedida, como así sucedió. No obstante, esto no se hizo con todos los trabajadores del departamento, lo que supone que se había realizado una selección para su inclusión o no en el despido colectivo. En la comunicación escrita del despido se informó a la trabajadora sobre las causas globales del despido colectivo, pero sin indicarle los criterios de selección aplicados para la inclusión en el despido colectivo y para escogerla entre los demás trabajadores del departamento para ser despedida. Tampoco se le informó cuando se le ofertó la posibilidad de recolocación. En el momento de la oferta de traslado la trabajadora se hallaba embarazada, aunque el embarazo no se llevó a término encontrándose en situación de IT en el momento del despido. Declarada la procedencia del despido, la trabajadora plantea recurso de suplicación ante el TSJ.

El TSJ resuelve teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

  1. Aunque la fecha de efectos del despido fue posterior a la finalización del embarazo, que no llegó a término por pérdida del feto, sí lo estaba cuando se le comunicó la opción entre el traslado a otra localidad o el despido. Para el TSJ esto supone que la decisión empresarial de seleccionar a la trabajadora sí se produjo durante la situación de embarazo.
  2. Una propuesta mediante la cual el empresario condiciona el despido al rechazo de una modificación sustancial de un contrato de trabajo tiene la condición de despido desde el punto de vista del Derecho de la UE, al tratarse de una extinción de contrato de trabajo decidida unilateralmente por la empresa y condicionada a la aceptación de una novación contractual a la que no está obligada la trabajadora (TJUE 11-12-15, asunto Pujante Rivera, y 21-12-17, Ciupa y otros).
  3. Aunque la doctrina unificada del TS establece que no es exigible que en la carta de comunicación de la extinción individual se especifiquen los criterios de selección, esta no se aplica en el caso de trabajadoras embarazadas teniendo en cuenta lo establecido por el TJUE 22-2-18, asunto Porras Guisado. Por tanto, el TSJ concluye que aunque la trabajadora se encontraba en situación protegida, la empresa no le informó en ningún momento por escrito de los criterios aplicados para su selección, lo que supone que el despido ha de considerarse ilícito. Respecto de su improcedencia o nulidad, el TSJ recuerda que entre las causas de nulidad está el tener como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Ley o la violación de los derechos fundamentales. Acreditada la existencia de indicios de vulneración de los derechos fundamentales, procede la inversión de la carga de la prueba, estableciendo la sala el siguiente criterio: a) Si la carta de despido no expresa de forma concreta y suficiente los criterios de selección de la trabajadora embarazada, pero se acreditan por la empresa en el acto de juicio: el despido es improcedente, salvo que sean aplicables las garantías que conducen a la nulidad objetiva a las que a continuación nos referiremos. b) Si la carta de despido no expresa de forma concreta y suficiente los criterios por los que se ha seleccionado a la trabajadora embarazada y en el acto del juicio no se acreditan por la empresa: el despido es nulo.

En el supuesto enjuiciado, la empresa no ha acreditado en ningún momento los criterios de selección por lo que el despido es nulo. Por ello, se estima el recurso y se condena a la empresa a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir.

  A continuación, indicamos las siguientes recomendaciones  de cómo actuar:

Al finalizar el periodo de consultas, la empresa debe de comunicar los despidos de forma individual a cada uno de los trabajadores afectados. Así, la notificación individual deberá de contener:

  • Detalle de las causas económicas, organizativas o de producción motivadoras del expediente de regulación de empleo.
  • Exponer de una manera clara los criterios objetivos  para designar a la persona afectada, en este caso mujer embarazada o persona con  guarda legal. En consecuencia, se trata de acreditar que su elección no es discriminatoria.
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