Jubilación flexible. Incompatibilidad actividad propia.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 15 de julio de 2020.

El trabajador pensionista jubilación en el RETA comunica al INSS que va a iniciar una actividad a tiempo parcial como supervisor de obra para la que cursa su alta en el RGSS, solicitando la jubilación flexible. Aunque inicialmente es reconocida por el INSS, posteriormente entiende que la actividad desarrollada debió haber sido encuadrada en el RETA y solicita la devolución de las cantidades indebidamente percibidas y la extinción de la jubilación flexible. Para el INSS el solicitante tiene el control efectivo de la sociedad para la que presta servicios y  consta como miembro del consejo de administración y socio mayoritario.

Disconforme con esta decisión, el trabajador presenta demanda que es estimada es primera instancia y confirmada en suplicación. Disconformes,  el INSS y la TGSS interponen recurso de casación para la unificación de doctrina.

La cuestión que se dilucida en el recurso consiste en determinar si es posible acceder a la jubilación flexible cuando el  jubilado pretende compatibilizar dicha situación con una actividad por cuenta propia que requería el encuadramiento en el RETA.

Para resolver la cuestión el TS recuerda que la LGSS/94 art.165 (LGSS/15 art. 213) y  el RD 1132/2002 art.4 y 5 que lo desarrolla establecen que, con carácter general, la pensión de jubilación contributiva es incompatible con el trabajo del pensionista. No obstante, se permite compatibilizar la pensión de jubilación con un trabajo a tiempo parcial, dentro de los límites de jornada a que se refiere el ET art.12.6, con la consecuente minoración de la pensión  en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista, en relación a la de un trabajador comparable.

Para el TS acudiendo a la interpretación terminológica y sistemática, el  trabajo a tiempo parcial compatible a que se refiere el RD 1132/2005 requiere la existencia de un contrato celebrado entre empresario y trabajador. Considera que no es posible su compatibilidad con el trabajo por cuenta propia, porque no cabe el alta parcial en el RETA, ya que la actividad profesional de un autónomo, por su propia naturaleza, no está sometida en principio a límites temporales.

EL TS también analiza los restantes supuestos de  compatibilidad de la pensión de jubilación con una actividad por cuenta propia – mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y con el desempeño únicamente de las funciones inherentes a dicha titularidad (OM 24-9-70 art.93) y realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el SMI (LGSS/94 art.165.4)- considerando que en el supuesto enjuiciado estos supuestos no han sido acreditados.

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