Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, de 28 de octubre de 2020.

En el presente caso, la empresa comunico a sus trabajadores la adopción de un conjunto de medidas con el objeto de paliar los efectos de la declaración del estado de alarma para hacer frente a la COVID-19. Entre las medidas se dispone que los trabajadores no destinados en servicios esenciales dejarían de prestar servicios entre el 14 y el 24 de abril, pudiendo solicitar vacaciones durante ese período o cargar estas horas a una bolsa de horas de permiso retribuido a devolver con cargo puentes y ampliando la jornada diaria de trabajo a partir de septiembre. Adicionalmente, y con carácter voluntario, se permite la recuperación con cargo a vacaciones correspondientes al año 2020. Uno de los sindicatos con representación en la empresa considera que la medida adoptada supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptada sin consenso, por lo que presenta demanda de conflicto colectivo solicitando que se declare la medida nula o subsidiariamente injustificada.

La AN analiza en primer lugar el permiso retribuido recuperable previsto por el RDL 10/2020. Consiste en una distribución irregular de la jornada con un régimen jurídico particular, pues si el permiso fuera verdaderamente retribuido se computaría como tiempo de trabajo y no habría necesidad de recuperarlo. La concreción de la recuperación de las horas de trabajo debe efectuarse por acuerdo entre las partes o, en defecto de pacto tras un preceptivo período de consultas, por decisión unilateral de la empresa. Durante el período de consultas, se impone a las partes la obligación de negociar, pero no la obligación de acordar de modo que a falta de acuerdo, la empresa puede adoptar su decisión. El establecimiento de este permiso incide de forma sustancial en el calendario laboral hasta el punto de que debe ser renegociado debiendo fijarse también las nuevas fechas de disfrute de las vacaciones anuales. A este respecto la AN señala que, teniendo en cuenta el carácter indisponible del derecho a las vacaciones anuales retribuidas no es posible alcanzar un acuerdo en el que se compensen total o parcialmente las horas del permiso retribuido recuperable con el período de disfrute de las vacaciones anuales retribuidas y por tanto, tampoco cabe por decisión empresarial, ante la falta de acuerdo. La finalidad de asegurar al trabajador el disfrute de un tiempo de descanso, así como de ocio y entretenimiento para recuperarse del esfuerzo físico y psíquico inherente a toda actividad laboral e imprescindible para preservar su salud, no quedaría satisfecha pues difícilmente se va a conseguir si se descuenta del período vacacional el tiempo correspondiente al disfrute del permiso retribuido recuperable durante el confinamiento obligatorio. Además, la imposibilidad de compensar unilateralmente por la empresa las horas de trabajo a recuperar con el disfrute de las vacaciones se desprende del propio tenor del art.3 RDL 10/2020 que solo habla de recuperar las indicadas horas, omitiendo toda referencia a una posible compensación total o parcial con el período de vacaciones.

Pero en el caso analizado, nos encontramos con un permiso retribuido recuperable no amparado por el RDL 10/2020 pues este se estableció para el período comprendido entre el 30-3-2020 y el 9-4-2020, y las medidas adoptadas por la empresa lo fueron para el período comprendido entre el 13-4-20 al 26-4-20. Esta medida consiste más bien en una distribución irregular de la jornada recogida en el art.34 del ET  que se adoptó tras numerosas negociaciones con la representación de los trabajadores que terminaron sin acuerdo. No se alega, ni se acredita que la empresa, haya incumplido alguno de los requisitos exigidos por las normas de aplicación: que se haya superado el máximo del 10% de la jornada anual establecida en el convenio, que no se hayan respetado los períodos mínimos de descanso diario y semanal previsto en la ley, o que no se haya preavisado en tiempo y forma al trabajador sobre la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella. Con la distribución irregular de la jornada no se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y sin que dicha distribución horaria deba ser pactada con la representación legal de los trabajadores ni mucho menos mediante procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Respecto de las vacaciones, no cabe admitir que las medidas acordadas por la empresa comportaran la inaplicación del convenio, porque la empresa no ha impuesto unilateralmente el disfrute de vacaciones por el periodo correspondiente al permiso retribuido recuperable, sino que es una opción del trabajador que puede aceptar o no.